A Constituição do Brasil afirma, em seu artigo 2º, a independência e harmonia entre Legislativo, Executivo e Judiciário, o que supõe que cada um dos Três Poderes se limite a exercer as funções que lhe cabem. Daí que o Judiciário não pode legislar. Essa é uma prerrogativa do Legislativo.

Não obstante seja assim, a invasão da competência do Legislativo pelo Judiciário é, atualmente, alarmante. Passamos a viver não mais sob um Estado de direito, porém submissos a um Estado de juízes. A absurda apropriação, pelo Judiciário, do poder de fazer leis e alterá-las é estarrecedora. Ninguém nega que os juízes devem ser independentes, mas — em uma democracia — hão de ser submissos às leis, garantindo sua aplicação. A Constituição lhes impõe o dever de declarar sua eventual inconstitucionalidade, mas a substituição dos preceitos declarados inconstitucionais por outros incumbe exclusivamente ao Legislativo.

Desafortunadamente, no entanto, juízes de primeira instância — e, sobretudo, os tribunais — em nossos dias seguidamente se apropriam da função de legislar. Glosando uma canção de Roberto Carlos, os juízes de hoje em dia, sem saber o que é Direito, fazem suas próprias leis! Isto se torna evidente quando nos damos conta, por exemplo, de que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem tomando decisões no sentido de descriminalizar o aborto.

O artigo 128 do Código Penal não o pune, se praticado por médico, quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante, e se a gravidez resultar de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Fora dessas hipóteses, é crime. Isso diz a lei, com todas as letras.

Não obstante, em abril de 2012, o STF declarou, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é criminosa. Dizendo-o em outros termos, declarou que, embora a lei estipule que o aborto de anencéfalo é crime, nós (o STF) achamos e decidimos que não é!

Agora vai além. Alegando que a criminalização do aborto no primeiro trimestre de gravidez viola os direitos fundamentais da mulher, descriminalizou-o também. Em outros termos, a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação deixa de ser crime!

Essa decisão do Supremo consubstancia uma agressão à Constituição, pois ele (o STF) se arroga poder de legislar. Na ADPF 54 acrescentou mais uma hipótese ao artigo 128 do Código Penal — o aborto de anencéfalo — e agora outra mais, a do aborto praticado nos três primeiros meses de gestação.

Ora, o nascituro é não apenas protegido pela ordem jurídica — sua dignidade humana preexistindo ao fato do nascimento —, mas titular de direitos adquiridos. No intervalo entre a concepção e o nascimento, os direitos que se constituíram têm sujeito, apenas não se sabe qual seja. O artigo 2° do Código Civil hoje vigente entre nós afirma, com todas as letras, que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Fetos são seres humanos que podem receber doações, figurar em disposições testamentárias e ser adotados, de modo que a frustração da sua existência fora do útero materno merece repulsa. Fazem parte do gênero humano, são parcelas da humanidade. Há, neles, processo vital em curso.

A proteção da sua dignidade é garantida pela Constituição, aborto é destruição da vida, homicídio.
Uma breve história, por fim. Um homem simples, do campo, ouvindo algumas pessoas discutirem em torno de ser ou não perigosa, para a mãe, a interrupção da gravidez no segundo e no terceiro mês de gestação, perguntou-lhes, ingenuamente, se não seria então melhor deixar nascer a criança e matá-la no primeiro momento de vida...

Um horror! Desgraçadamente, hoje em dia, juízes sem preconceitos, sem saberem o que é o Direito, fazem suas próprias leis...

* Eros Roberto Grau é ministro aposentado do STF
 

(Publicado originalmente em http://josiasdesouza.blogosfera.uol.com.br/)

A Lava Jato eliminou a ideia de que o Brasil estava condenado a viver à beira do abismo. A operação fez desaparecer a noção de borda. O país escorregou para dentro do precipício. A delação da Odebrecht, que chega ao noticiário em conta-gotas, leva o brasileiro para um outro patamar, bem mais profundo. Com suas revelações devastadoras, os corruptores da maior construtora brasileira expõem à nação o subsolo do abismo. É onde se aloja o insondável. O Brasil está sendo apresentado, finalmente, ao magma que o pariu. No subterrâneo do abismo, o sonho de “estancar a sangria” tornou-se um pesadelo hemorrágico.

Visto de baixo, o governo de Michel Temer ganhou a aparência de um empreendimento precário. Todos sangram. O próprio presidente aparece nas delações requisitando uma odebrechtiana de R$ 10 milhões. Seus amigos e correligionários do PMDB plantam bananeira na areia movediça: Padilha, Moreira, Geddel, Jucá, Renan… Candidatos do Planalto às presidências do Senado e da Câmara, Eunício e Maia são pavios acesos. Aliados como Aécio, Serra e até Alckmin, “o santo”, brincam na lama depois de se banhar nas águas do impeachment.

Tornou-se impossível prever como o governo Temer chegará a 2018. Difícil dizer até mesmo se chegará tão longe. O futuro chega tão rápido que já está atrás de nós. Em 3 de maio de 2015, Emílio Odebrecht, o patriarca da construtora, anotou o seguinte num artigo:

''A corrupção é problema grave e deve ser tratado com respeito à lei e aos princípios do Estado democrático de Direito, mas é fundamental que a energia da nação, particularmente das lideranças, das autoridades e dos meios de comunicação, seja canalizada para o debate do que precisamos fazer para mudar o país. Quem aqui vive quer olhar com otimismo para o futuro —que não podemos esquecer—, sem ficar digerindo o passado e o presente.''

Nessa época, Emílio cobrava, estalando de pureza moral, “uma agenda clara de crescimento com desenvolvimento para o Brasil.” E seu filho, Marcelo Odebrecht, preso em Curitiba, dizia que não seria delator porque não tinha o que delatar. Desnudados pelos investigadores, pai, filho e os santos espíritos da Odebrecht despejam sobre o presente revelações de um passado que leva o país a desacreditar do futuro.

Conselho útil: aperte os cintos. Com a delação da Odebrecht, o Brasil está aterrissando no subsolo do abismo. O PT celebra a chegada de companhia. Quem olha ao redor percebe por que o Brasil é o mais antigo país do futuro em todo o mundo.

A defesa de três meses como limite para a interrupção sem criminalização da gravidez, porque “o córtex cerebral ainda não foi formado”, ignora os direitos do nascituro que lhe garantem proteção desde a concepção! Foi o fulcro do voto do Ministro Barroso para corroborar a decisão de não prender empregados de uma clínica de abortos, associada ao fato de não ter havido flagrante!

É pretensão atribuir-se, tal como franceses, italianos e alemães (que ele cita), a capacidade (e o direito!) de estabelecer um momento em que (e só e a partir do qual) o nascituro deva ser considerado! É, sob o ponto de vista humano e legal, uma agressão ao indefeso em formação e, sob o ponto de vista biológico, uma total impossibilidade pois os fatos e os estádios evolutivos (que no caso ele crava em três meses como permissão para descriminalizar o aborto)) só acontecem se os anteriores(estádios) tiverem se completado! Lamentável decisão!

A mãe não é proprietária do ser que alberga em seu ventre! Trata-se de uma obviedade, mas deve ser repetida: O ser que se desenvolve a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozoide é autônomo, tem uma carga genética diferente da mãe. É, e será, ao nascer, uma terceira pessoa. Menos mal que a opinião dos ministros, a respeito desta fatalidade cronológica afirmada por ele, não foi unânime!

* Médico ginecologista e obstetra
 

Em algum ponto de observação, o barão de Montesquieu deve estar prestando muita atenção na movimentação dos poderes em Brasília. Afinal, como inventor de sua tripartição, talvez levasse para o túmulo algum sentimento de culpa por não encontrar, em vida, a solução definitiva da charada jurídica da “independência, mas com harmonia”. Quer dizer, como não pisar nos calos dos outros para impor sua vontade, ou não recuar e manter a pose quando o outro fizer cara feia. Sentiu-se aliviado, é certo, quando o pragmatismo dos ingleses afrouxou um pouco o nó do sistema com o tal “checks and balances”. Mas fica preocupado cada vez que numa democracia latina procura-se, em vão, a solução para o que foi traduzido como “freios e contrapesos”. Porque, entre outras tantas situações embaraçosas que enfrentamos – e para que não se perca a piada – por aqui ora falta freio, caso do atropelamento tentado pelo ministro Marco Aurélio, ora tromba-se no excesso de peso do poder do senador Renan Calheiros. Pois esse episódio, e sua jeitosa acomodação pelos envolvidos, é paradigma para demonstrar que a nossas instituições republicanas se dão bem, obrigado. E seus agentes, melhor ainda, que sabem exatamente quando meter o pé no freio ou aprumar os pesos. Mas quem vai mal são os representados por eles, quer dizer, o povo de quem emanam - ou deveriam emanar - todos os poderes que a elas delegou (art. 1º. parágr. único da CF).

Então, se devemos proteger as instituições democráticas, porque colocá-las em risco é ameaça à República - observação que Alexis de Tocqueville fez há mais de 200 anos - , não é menos verdade que o maior dos seus inimigos não é o totalitarismo que possa atacá-las de fora, mas os agentes políticos que as deslegitimam por dentro. E isso ocorre quando se obrigam a violar a lei e a Constituição para acomodar interesses pessoais, mas alegam fazê-lo em benefício da harmonia dos poderes da República. É quando tem-se a impressão de o tal “poder que emana do povo” não passa de uma pegadinha constitucional, e de que existe aqui fora uma outra “república”. Idéia que aliás definitivamente se reforça quando se ouve, a cada prisão de um suspeito ilustre, o correligionário tomar-se de espanto: “...caiu a República!”. Pois se não caiu, está a balançar, daí a suspeita de que a alma do barão de Montesquieu viva em desassossego. Não estava em seus planos que, para harmonizar suas conveniências pessoais e institucionais, poderes de Estado tivessem que trabalhar fora de seus limites constitucionais. Ele acha paradoxal...

* O autor é ex-subprocurador-geral da República
 

Seria o processo judicial o lugar adequado para praticar ativismo político? A sentença judicial, essa que precisa possuir requisitos fundamentados na lei, deveria ser objeto de negativas desta própria lei face a ideologias, lutas difusas e modas progressistas do direito? Haveria um tempo, já dizia G.K. Chesterton, em que deveríamos reiterar novamente que a grama é verde, e esse tempo aparenta ser o nosso.

A lei em si, segundo as ideologias, já é demasiadamente conservadora e passível, portanto, de ser combatida e confrontada por ter o fim específico de manter a ordem visando o respeito ao contrato social, traduzido pela Constituição da nação. A lei existe para que essa ordem se mantenha; quando ela é respeitada e a sociedade é espelho da mais ampla liberdade exercida, os maus não encontram mais lugar nessa sociedade, justamente porque essa lei torna-se o limite das suas violações.

Por outro lado, a criação de um precedente com o intuito de dar negativa às normas do Código Penal que criminalizam o aborto, deixando assim de se aplicar a letra da lei e punir donos de clínicas onde o crime contra a vida é praticado silenciosamente, choca a nação. Não obstante, ver que a fundamentação foi originada da decisão de um ministro do STF – a quem é demandado defender o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º, III, da Constituição), mas que, ignorando este aspecto, decidiu com a finalidade “de que se criem políticas públicas” – revela-nos a mais retumbante tentativa de não somente legislar sem um mandato parlamentar e sem a vontade popular, mas de o fenômeno minoritário tentar também ganhar uma nova função: a de governo.

Uma sociedade que pune com o rigor que a lei prevê e que evidencia sucessivamente ser espelho de ordem é uma sociedade livre. Uma sociedade que ignora a própria lei para deter-se em tendências difusas – como, por exemplo, de que o bem social está na arrecadação tributária (posições pró-fazendárias), na exacerbada garantia de criminosos (garantismo penal), de que a literalidade da lei pode ser “vista sob formas e significados diferentes” (pós-positivismo) ou, as mais perversas, de que a lei é objeto de reconstrução social e superação da desigualdade econômica (gramscismo, marxismo e “direito alternativo”) – só produz um sentimento ainda maior de extrema insegurança, seja diante dos bandidos, seja no meio onde é gerado o emprego e a riqueza. Neste último caso, há uma verdadeira evasão em massa de investimentos estrangeiros e mesmo de empreendimentos aqui nascidos, em razão do alto nível de incerteza jurídica que se evidencia nos nossos tempos e que constrange diretamente o desenvolvimento dessas atividades.

Contudo, quem pode parar um fenômeno que a cada ano impede bilhões de investimentos no país? A imposição de uma fiscalização dos poderes é necessária, não buscando desmoralizar uma classe, mas retornar o que Montesquieu visava com a separação de poderes, que é um sistema de pesos e contrapesos no qual cada poder limita o outro. Antes de ser um poder que julga a própria lei, a função jurisdicional é uma função que deve aplicar a lei. É impossível mudar o mundo através de uma sentença, mas os que tentarem ao arrepio da lei certamente não estarão mudando nada para melhor.

Bruno Dornelles é advogado tributarista e mestrando em Direito do Estado.
 

(Publicado no Estadão)

O desespero dos políticos após a traumática experiência de financiamento eleitoral com a proibição da doação de empresas, acrescida da maior rigidez na fiscalização das contas de campanha pela Justiça Eleitoral, com suporte do Tribunal de Contas da União (TCU), é evidente. Sem poder captar como faziam antes e menosprezando a fiscalização mais rígida, políticos de todo o País praticaram ao menos seis tipos de irregularidades detectadas pelo pente-fino da Justiça: doações feitas por beneficiários de programas sociais; doações feitas por desempregados; doações feitas por pessoas que constam como mortas nos registros oficiais; doações em valores incompatíveis com a renda declarada do doador; concentração de doadores numa mesma empresa; doadores responsáveis por empresas e instituições que recebem repasses de dinheiro público.

Segundo levantamento do TCU, entregue ao Tribunal Superior Eleitoral, o montante arrecadado sob suspeição chega a R$ 1,041 bilhão, valor que corresponde a quase 50% do total arrecadado por candidatos e partidos em todo o País, que atingiu R$ 2,615 bilhões.

Nem bem fechadas as urnas, os políticos pautaram a revisão da legislação eleitoral atirando para dois lados: aumento do Fundo Partidário dos atuais R$ 800 milhões para R$ 3 bilhões por ano e volta do financiamento empresarial com nova embalagem.

Democracia tem custos e seu financiamento é questão central para a saúde das instituições. É inegável a necessidade de aperfeiçoar a legislação após esta primeira experiência. Para isso, então, convém retomarmos a análise da questão desde suas origens.

No auge da retomada democrática de 1946, a Assembleia Constituinte instalada inovou a ordem constitucional ao introduzir uma nova espécie de imunidades tributárias. O artigo 31 estabelecia que era vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios lançar impostos sobre templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos, instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendas fossem aplicadas integralmente no País para os respectivos fins.

O objetivo dessa norma era proteger o pluralismo partidário contra as incursões de um governo presidencial forte ou mesmo autoritário. A experiência com o Estado Novo getulista era ainda muito presente. A forte concentração do poder político nas mãos de um governante e de um partido devia ser combatida. O modelo político utilizado, de inspiração fascista e corporativista, não impedia diretamente a organização partidária e a liberdade de imprensa, antes a sufocava por meio de privilégios partidários e de bloqueios indiretos. Um dos casos mais notórios era o uso da tributação como forma de estrangulamento financeiro da oposição.

Com base nesse histórico, o texto de 1946 insculpiu uma regra que se manteve em todos os textos constitucionais posteriores, inclusive na Carta de 1967 e no Ato Institucional n.º 1, de 1969, até chegar à Carta de 1988. A sua recepção foi saudada, inicialmente, como uma prova de solidez partidária, como barreira pétrea aos abusos contra a liberdade de consciência, como limite absoluto ao poder de corromper do Estado.

O STF cuidou esmeradamente de proteger o dispositivo, consagrando-o em modo amplo, estendendo a imunidade a praticamente todos os aspectos da renda, do patrimônio ou dos serviços prestados pelos partidos, desde que sem fins lucrativos. Decisão após decisão, a imunidade foi fortalecida, robustecida, estendida e, inadiavelmente, deturpada.

O texto que era para proteger passou paulatinamente a fomentar. Tornou-se um mecanismo de financiamento indireto a se somar a outros de financiamento direto dos partidos políticos, tal como o obeso Fundo Partidário. Os vultosos recursos arrecadados a fórceps dos pagadores de impostos foram desviados dos serviços-fim e entregues ao financiamento da máquina partidária, turbinada por um sem-número de mecanismos indiretos de financiamento. A imunidade de cláusula de proteção virou mecanismo de promoção. Estes mecanismos proliferam em siglas sem conteúdo programático claro. O cidadão dificilmente consegue identificar verdadeiras estruturas partidárias, de estruturas empresariais com verniz partidário.

É o momento de rever o financiamento dos partidos políticos no País. Somos um dos poucos países do mundo que combinam um regime tributário especial com outros mecanismos de financiamento direto. Trata-se de uma deturpação que ofende a democracia, desmoraliza a vida partidária e permite a proliferação do oportunismo. O financiamento partidário deve ser realizado de forma direta, pelos indivíduos apoiadores da ideologia e do programa do partido com o qual se identificam, e não pelo conjunto da sociedade; muito menos sob intermediação do Estado, via imposto.

Ora, dirão os críticos, mas os brasileiros não têm esse hábito e com a imagem atual da classe política não vão botar a mão no bolso para financiar esses partidos e os candidatos que oferecem aos eleitores. Ora, pergunta-se então: o problema é o financiamento individual por livre adesão dos cidadãos ou é a péssima qualidade dos nossos partidos e seus candidatos?

O modelo inaugurado no pleito de 2016 é perfeito? O autofinanciamento de candidatos milionários garante a isonomia dos competidores? A vantagem dos candidatos que concorrem à reeleição no exercício de mandatos é democrática e isonômica? O financiamento empresarial por empresas sem negócios com o Estado, a partir de um teto definido e destinado só a um único partido é aceitável e coerente com o princípio do financiamento direto individual? Uma regra de transição com prazo definido, prevendo a evolução gradual do modelo vigente para o novo, amparado no financiamento individual exclusivo, é admissível e necessária? Quem está disposto a fazer a coisa certa?

*Paulo Caliendo. Doutor em Direito Tributário PUC/SP e Professor do PPGD PUC/RS - caliendo@cedadvogados.com.br
*Paulo G. M. de Moura. Mestre em Ciência Política UFRGS e Doutor em Comunicação PUC/RS - professorpaulomoura@gmail.com