É absolutamente natural que a inesgotável criatividade e o habitual excesso dos nossos juízes continuem a surpreender. Pois qualquer um é capaz de perceber que algo deve estar errado para que nossos magistrados estejam todos os dias nos jornais, decidindo sobre tudo e de qualquer jeito. Mas o protagonismo do Judiciário já não deveria causar tanto estranhamento em quem conhece as ideias predominantes no meio jurídico brasileiro.

Já faz um bom tempo que a teoria dominante em nossos tribunais é uma versão muito empobrecida de um certo constitucionalismo que os experts costumam chamar de neoconstitucionalismo. A assimilação dessa teoria no Brasil reduziu a Constituição e, de certa forma, o direito inteiro, a meia dúzia de princípios para lá de rarefeitos que, na prática, autorizam nossos juízes a fazer de tudo.

Pegamos uma parte apenas do que sustentam alguns célebres jusfilósofos estrangeiros, e começamos a dizer e ensinar que a nossa Constituição é também composta por princípios que consagram fins e encarregam os juízes de realizá-los na maior medida possível. A democracia, o Estado de Direito e a moralidade administrativa são alguns desses fins que os juízes deveriam encarregar-se de realizar ao máximo.

Esses princípios consagrariam, ainda, uma miríade de “direitos fundamentais” de todos os tipos, das mais diversas “dimensões”, por força dos quais todo mundo se sente autorizado a exigir quase tudo e os juízes, com toda a convicção de que estão a fazer valer a Constituição, se veem autorizados a invadir todas as esferas, e tudo decidir sobre praticamente todas as coisas.

Se tem uma coisa que não podemos esperar desse chamado neoconstitucionalismo é uma qualquer limitação efetiva do poder. Pois em meio a essa bagunça já ninguém sabe o que é o direito, o que compete a quem, o que se pode exigir de quem e quais são as precisas responsabilidades das várias instituições democráticas. Então, a rigor, é como se todo mundo pudesse tudo.

Mas uma coisa é certa: nesse contexto, ninguém pode mais do que os juízes. E como essas ideias transformaram tudo em direito, é deles a última palavra sobre tudo. Os tais princípios constitucionais daquele estranho constitucionalismo consagram valores e direitos demasiados e demasiadamente vagos, trazendo tudo para o âmbito da juridicidade, que é, naturalmente, o espaço em que se movem os juízes.

Se sobre tudo decidem nossos juízes, é, então, porque tudo virou direito. E esse direito que tudo abarca foi, por sua vez, reduzido a alguns poucos princípios, de normatividade extremamente rarefeita, que funcionam como slogans para tudo que se possa imaginar. Não há decisão que não possa ser legitimada pelo nosso precário (neo)constitucionalismo!

A decisão do Min. Alexandre de Moraes, que de um dia para o outro obstou a posse do Diretor-Geral da Polícia Federal, é apenas mais um infeliz resultado de uma perigosa concepção que, já anteriormente, havia conferido ao STF o poder de criar, até mesmo, crimes por sentença.

Basta ver que o eminente Ministro remeteu-se diretamente a alguns princípios, usados com certa violência como slogans da moda, para deles, sem mediação da lei ou da jurisprudência do próprio tribunal, retirar a consequência de que ele mesmo, um juiz, teria a atribuição de suspender uma prerrogativa de outro poder da República com base em um pronunciamento, notícias de jornal e mensagens de whatsapp que apontariam para certos fatos acerca dos quais não há, ainda, nenhuma prova consistente.

Não fosse o tal neoconstitucionalismo, provavelmente o Ministro se constrangeria por tomar decisão de tamanha repercussão, invadindo tão agressivamente as prerrogativas de outro Poder, sem mostrar que a nomeação em questão feriria mais diretamente pelo menos um preceito legal e o entendimento do próprio STF em casos análogos.

Para que a nossa ordem jurídica seja mais do que apenas aquilo que qualquer juiz deseje, é no mínimo de se exigir que a aplicação de critérios tão vagos como os princípios da moda seja mediada pela nossa abundante legislação e pela jurisprudência consolidada dos próprios tribunais.

É notável, se não desesperador, que a decisão do Min. Alexandre de Moraes não cite nenhum preceito legal, nenhuma decisão judicial precedente que permita concluir que a nomeação suspensa é, por si só, ilegal, impondo-se uma imediata intervenção judicial sem contraditório ou instrução. E se nossos juízes entendem que bastam uns poucos princípios carentes de qualquer densificação normativa para justificar algo assim, sem respaldo legal ou jurisprudencial, só pode mesmo entrar em questão se temos ainda algum direito.

O Min. Alexandre de Morais, a despeito de um aparente desprezo tanto pela legislação quanto pela prática consagrada pela jurisprudência, não deixou, contudo, de citar nomes célebres do constitucionalismo, para asseverar que não pode haver poder absoluto ou ilimitado. Disse isso para limitar outro poder. Mas ficou no ar uma dúvida fundamental: está ainda o nosso Judiciário limitado pelo direito, ou se tornou ele mesmo um poder absoluto, ilimitado? O que no extremo nos obriga a perguntar: temos ainda uma Constituição?

Porto Alegre, 29 de abril 2020.

  Doutor em Ciências Jurídico-Filosóficas pela Universidade de Coimbra. Mestre em Direito pela UNISINOS. Professor da Escola de Direito da PUCRS. Advogado em Porto Alegre.