A Constituição do Brasil afirma, em seu artigo 2º, a independência e harmonia entre Legislativo, Executivo e Judiciário, o que supõe que cada um dos Três Poderes se limite a exercer as funções que lhe cabem. Daí que o Judiciário não pode legislar. Essa é uma prerrogativa do Legislativo.

Não obstante seja assim, a invasão da competência do Legislativo pelo Judiciário é, atualmente, alarmante. Passamos a viver não mais sob um Estado de direito, porém submissos a um Estado de juízes. A absurda apropriação, pelo Judiciário, do poder de fazer leis e alterá-las é estarrecedora. Ninguém nega que os juízes devem ser independentes, mas — em uma democracia — hão de ser submissos às leis, garantindo sua aplicação. A Constituição lhes impõe o dever de declarar sua eventual inconstitucionalidade, mas a substituição dos preceitos declarados inconstitucionais por outros incumbe exclusivamente ao Legislativo.

Desafortunadamente, no entanto, juízes de primeira instância — e, sobretudo, os tribunais — em nossos dias seguidamente se apropriam da função de legislar. Glosando uma canção de Roberto Carlos, os juízes de hoje em dia, sem saber o que é Direito, fazem suas próprias leis! Isto se torna evidente quando nos damos conta, por exemplo, de que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem tomando decisões no sentido de descriminalizar o aborto.

O artigo 128 do Código Penal não o pune, se praticado por médico, quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante, e se a gravidez resultar de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Fora dessas hipóteses, é crime. Isso diz a lei, com todas as letras.

Não obstante, em abril de 2012, o STF declarou, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é criminosa. Dizendo-o em outros termos, declarou que, embora a lei estipule que o aborto de anencéfalo é crime, nós (o STF) achamos e decidimos que não é!

Agora vai além. Alegando que a criminalização do aborto no primeiro trimestre de gravidez viola os direitos fundamentais da mulher, descriminalizou-o também. Em outros termos, a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação deixa de ser crime!

Essa decisão do Supremo consubstancia uma agressão à Constituição, pois ele (o STF) se arroga poder de legislar. Na ADPF 54 acrescentou mais uma hipótese ao artigo 128 do Código Penal — o aborto de anencéfalo — e agora outra mais, a do aborto praticado nos três primeiros meses de gestação.

Ora, o nascituro é não apenas protegido pela ordem jurídica — sua dignidade humana preexistindo ao fato do nascimento —, mas titular de direitos adquiridos. No intervalo entre a concepção e o nascimento, os direitos que se constituíram têm sujeito, apenas não se sabe qual seja. O artigo 2° do Código Civil hoje vigente entre nós afirma, com todas as letras, que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Fetos são seres humanos que podem receber doações, figurar em disposições testamentárias e ser adotados, de modo que a frustração da sua existência fora do útero materno merece repulsa. Fazem parte do gênero humano, são parcelas da humanidade. Há, neles, processo vital em curso.

A proteção da sua dignidade é garantida pela Constituição, aborto é destruição da vida, homicídio.
Uma breve história, por fim. Um homem simples, do campo, ouvindo algumas pessoas discutirem em torno de ser ou não perigosa, para a mãe, a interrupção da gravidez no segundo e no terceiro mês de gestação, perguntou-lhes, ingenuamente, se não seria então melhor deixar nascer a criança e matá-la no primeiro momento de vida...

Um horror! Desgraçadamente, hoje em dia, juízes sem preconceitos, sem saberem o que é o Direito, fazem suas próprias leis...

* Eros Roberto Grau é ministro aposentado do STF