NOTA PÚBLICA

Está sendo discutida no STF a possibilidade de ser criado crime pelo Tribunal, usurpando o poder legislativo. Em primeiro lugar, queremos deixar claro que esta nota não pretende analisar se uma situação de preconceito deve ser crime e como isso seria redigido. Ela visa apenas a mostrar o perigo de um Poder usurpar as funções do outro. Visa a mostrar aonde pode chegar o ativismo judicial que vem se impondo gradativamente no Brasil e que se torna radical e mais perigoso a partir desse episódio.

A Constituição Brasileira tem no artigo destinado aos Direitos e garantias, o seguinte mandamento:
Art. 5º.
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Em linguagem menos técnica, significa que apenas a LEI – aquela feita pelo Congresso Nacional seguindo o processo legislativo— pode prever que uma conduta seja considerada crime. Significa também que isso só se aplica depois que a LEI entrar em vigor. E significa, ainda, que, além do crime, a pena tem que estar prevista na LEI e atender essas mesmas condições, antes de alguém praticar uma conduta: para que só então ele possa ser punido.

Essa garantia, escrita ou não, é praticamente uma unanimidade aplicada nos países democráticos. Nunca devemos esquecer, no entanto, como registram alguns autores, que legislações como a da União Soviética e a da Alemanha Nazista permitiram que ocorresse o contrário: e isso, por si só, já é um grande alerta.

E mais, essa previsão é cláusula pétrea da Constituição. Sabe o que quer dizer isso? Quer dizer que ninguém pode modificar isso enquanto essa Constituição estiver em vigor! Quer dizer que isso não pode ser mudado por emenda votada por 3/5 do Congresso: quer dizer que SÓ UMA NOVA CONSTITUIÇÃO PODERIA MUDAR ISSO E ISSO SÓ OCORRE COM UM GRAVE ROMPIMENTO INSTITUCIONAL que nos leve à necessidade de reconstituir o Estado. Não existe tal rompimento e não estamos fazendo uma nova Constituição. Ninguém pode estar acima do Poder Constituinte originário: que é esse que permite fazer uma nova Constituição e pertence apenas ao povo!

Mas, cuidemos: quebrar uma cláusula pétrea não é algo que só ocorre mudando as palavras da Constituição. Se o intérprete disser que uma palavra que significa uma coisa significa outra, a garantia está sendo violada. Se o intérprete disser que embora pareça criar um crime em lugar do legislador na verdade está apenas fazendo o que o legislador já deveria ter feito, também está violando essa cláusula pétrea. Se o intérprete disser que o poder que emana do povo deve ser substituído pela pretensa sabedoria de alguns considerados notáveis e iluminados, “os melhores”, então estaremos substituindo a Democracia pela aristocracia e, diante da falta de previsão Constitucional e da própria incompatibilidade da aristocracia com a Democracia, estaremos destruindo nossa Democracia e, caindo, em verdade, na autoritária oligarquia.

Preocupa-nos o momento em que ocorrer que um Poder cuja função é a de julgar (apenas APLICAR A LEI E A CONSTITUIÇÃO) possa definitivamente LEGISLAR passando por cima de cláusula expressa da CONSTITUIÇÃO – Sim, passando por cima, pois jogos de palavras não mudam a essência, como bem lembrou Shakespeare: “ Sê outro nome. Que há num simples nome? O que chamamos rosa, sob uma outra designação teria igual perfume.”. Mudar o nome das coisas não muda sua essência e o nome disso é usurpar a função legislativa, O PODER LEGISLATIVO, seja chamando isso de interpretação conforme, seja alegando argumentos filosóficos e fraternais, seja invocando uma função iluminista até então oculta na repartição dos poderes. Preocupa em especial a questão do Iluminismo, pois seu estudo mostra que ele foi a base do Despotismo Esclarecido que foi apenas uma variação do Absolutismo mais autoritário, mas sob a alegação de que visava ao progresso, à reforma, à fraternidade...

Assim sendo, é muito perigoso permitir que um dos poderes do Estado atropele os outros dois e usurpe suas funções. Nem o Poder Executivo QUE TAMBÉM É ELEITO PELO POVO pode criar leis por medida provisória, diante desse Princípio da Legalidade, quanto mais quem não foi eleito pelo povo. Aliás, isso permitiria justamente que, o que foi reprovado pelo voto prossiga sendo feito vez que as eleições só mudam Executivo e Legislativo.

Importante ressaltar que a mesma usurpação que permite que se “legisle” sem o Congresso para uma boa e justa causa permitiria, por exemplo, no futuro e em outra composição dos tribunais:
1)que se considerasse crime criticar os políticos;
2) que se tornasse crime criticar os tribunais ou
3) que fossem suprimidas as eleições diretas...

“Ah, mas isso é protegido pela Constituição, não pode ser feito!”. Tem certeza? Depois que se viola a Constituição para o Poder JUDICIÁRIO legislar e para criar crime sem que haja Lei, alguém pode ter certeza do que mais pode ser feito? O céu passa a ser o limite, ou pior: o inferno...

Reflita sobre isso e pense no perigo que pode estar próximo de acontecer. A Constituição deve ser guardada, sim, mas intacta segundo os seus termos. Os chamados freios e contrapesos equilibram os poderes para que nenhum se sobreponha aos demais: que sejam respeitados.

Quis custodiet ipsos custodes?
(Quem nos guardará dos guardiões)
Juvenal (Satire 6, .346–348)
  

MP (Ministério Público) Pró Sociedade.